Sağlık çalışanlarının yaşadığı gelecek kaygısı yetmiyormuş gibi, hergün yeni bir mağduriyet yaratılıyor.Kişisel başvuru yapmak isteyen ebe ve hemşire arkadaşlar için hukukçumuz dava dilekçesi hazırladı.Ayrıca bu konuda hukuki yardım talebi olan ebe, hemşire ve aile hekimleri  sendikamız hukukçusu ile iletişime geçebilirler.       NÖBETÇİ İDARE MAHKEMESİ BAŞKANLIĞI’NA Davacı:  ……..(T.C.No: ) Davalı:….Valiliği   Dava   : Tam yargı davası. Dava Konusu: Davalı idare ile ….tarihinde akdedilen Aile Hekimliği Hizmet Sözleşmesi nedeniyle sözleşmeye bağlı olarak maaşımdan kesilen … TL damga vergisinin tarafıma iadesi/ödenmesi talebidir. Tebliğ Tarihi: 15/…./2012 (maaş ödeme tarihi) OLAYLAR:   Halen davalı idare ile aramda akdedilen “aile hekimliği hizmet sözleşmesi” gereğince ….nolu aile sağlığı merkezinde sözleşmeli aile sağlığı elemanı olarak görev yapmaktayım. …ayı maaş bordromu incelediğimde, davalı ile akdedilen aile hekimliği hizmet sözleşmesinin 488 sayılı Damga Vergisine tabi olduğu gerekçesi ile maaşımdan …. TL’nin damga vergisi olarak kesildiği tespit edilmiştir. Aile sağlığı elemanı hizmet sözleşmesi 488 sayılı Damga Vergisi Kanunu’nda belirtilen muafiyet kapsamında olduğu ve Aile Sağlığı Elemanı Hizmet Sözleşmesi’nden damga vergisi kesintisi yapılamayacağı için davalı idarenin hukuka aykırı olarak maaşımdan kestiği ….TL damga vergisinin tarafıma ödenmesi için Sayın Mahkemenize başvurmak gerekmiştir. İŞLEMİN HUKUKA AYKIRILIK NEDENLERİ:   1-) AİLE SAĞLIĞI ELEMANLARI KAMU GÖREVLİSİDİR.   9/12/2004 tarih ve 25665 sayılı Resmi Gazete’de 5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu’nun 2.maddesinde aile sağlığı elemanı tanımlanmıştır. Buna göre  

Madde 2- …Aile sağlığı elemanı; aile hekimi ile birlikte hizmet veren hemşire, ebe, sağlık memuru gibi sağlık elemanıdır.

  Kanun’un  Personelin statüsü ve malî haklar başlıklı 3. maddesinde ise aile sağlığı elemanı olarak çalışan personelin statüsü düzenlenmiştir. İlgili bölümler şöyledir:

Madde 3- Sağlık Bakanlığı; Bakanlık veya diğer kamu kurum veya kuruluşları personeli olan uzman tabip, tabip ve aile sağlığı elemanı olarak çalıştırılacak sağlık personelini, kendilerinin talebi ve kurumlarının veya Bakanlığın muvafakatı üzerine, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ile diğer kanunların sözleşmeli personel çalıştırılması hakkındaki hükümlerine bağlı olmaksızın, sözleşmeli olarak çalıştırmaya veya bu nitelikteki Bakanlık personelini aile hekimliği uygulamaları için görevlendirmeye veya aile hekimliği uzmanlık eğitimi veren kurumlarla sözleşme yapmaya yetkilidir.   … Sözleşmeli olarak çalışan aile hekimi ve aile sağlığı elemanları kurumlarında aylıksız veya ücretsiz izinli sayılırlar ve bunların kadroları ile ilişkileri devam eder. (Değişik ikinci cümle:11/10/2011-KHK-663/58 md.)   …Sözleşmeli olarak çalışmaya başlayanların, daha önce bağlı oldukları sosyal güvenlik kuruluşlarıyla ilişkileri aynı şekilde devam ettirilir. Ancak, her türlü prim, kesenek ve kurum karşılıkları bu fıkrada belirtilen ücretlerden kesilerek ilgili sosyal güvenlik kuruluşuna aktarılır. Bunlar önceki durumları çerçevesinde tedavi yardımlarından yararlanmaya devam ederler.

  Aynı Kanun’un Denetim Mali Sorumluluk başlıklı 6. maddesinde ise  

Denetim, sorumluluk ve mal bildirimi Madde 6- Aile hekimleri ve aile sağlığı elemanları, nnmevzuat ve sözleşme hükümlerine uygunluk ile diğer konularda Bakanlık, ilgili mülkî idare ve sağlık idaresinin denetimine tâbidir. Aile hekimi ve aile sağlığı elemanları, görevleriyle ilgili ya da görevleri başında işledikleri veya kendilerine karşı işlenen suçlarda Devlet memurları gibi kabul edilir. Aile hekimi ve aile sağlığı elemanları, 3628 sayılı Mal Bildiriminde Bulunulması, Rüşvet ve Yolsuzluklarla Mücadele Kanunu gereğince mal bildiriminde bulunmakla yükümlüdür.

    Madde metinlerinden de anlaşılacağı gibi sözleşmeli aile sağlığı elemanı olarak görev yapanların kamu görevlisi sayılamayacağına ilişkin açık bir düzenleme bulunmamakla birlikte Kanunun yorumunda sözleşme ile görev yapan aile sağlığı elemanlarının kamu görevlisi olarak görev yaptıkları açıktır. Ayrıca 5258 sayılı yasanın 6. maddesinde aile sağlığı elemanı olarak görev yapanların tamamen bakanlık, ilgili mülki idare ve sağlık idaresinin denetimine tabi olduğu, aile hekimi ve aile sağlığı elemanlarına karşı işlenen suçlarda bu kişilerin devlet memuru gibi kabul edileceği, aile hekimi ve aile sağlığı elemanları tarafından suç işlenmesi halinde ise ilgililer hakkında 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun hükümlerine göre haklarında ceza soruşturması yapılabilmesi için ön inceleme yapılması ve yetkili mülki idare amiri tarafından soruşturma izni verilmesi gerektiği ve 3628 sayılı yasaya tabi oldukları belirtilmektedir. Dolayısıyla aile hekimi ve aile sağlığı elemanlarının bütün iş ve işlemlerinde kamu görevlilerine ilişkin mevzuata tabi oldukları açıkken sözleşmeye ilişkin damga vergisi kesintisinde kamu görevlisi sayılmamaları ve maaşlarından damga vergisi kesilmesi hukuka aykırıdır.   Aile Sağlığı Merkezlerinin hukuki statüsünün tartışıldığı İzmir 1. İdare Mahkemesi’nin 2010/706 E 2010/1363 K sayılı kararında; “Anılan hükümler ile dosya içinde bulunan bilgi ve belgelerin birlikte incelenmesinden, aile sağlığı merkezlerinde sunulan aile hekimliği hizmetinin amacının Sağlık Bakanlığının temel görevi olan birinci basamak sağlık hizmetlerinin ülke çapına eşit dağılımı ve yaygınlığının arttırılması, hizmetin vatandaşın ayağına götürülmesi amacından hareket edilerek ortaya çıktığı, hizmetin işletiminin kolaylaştırılması amacıyla sözleşmeli personel eliyle yürütümü yolunun tercih edildiği, mevzuattaki kurgu uyarınca aile sağlığı merkezlerinin kurulumu ve yönetimi konusunda aile hekimin görevli olduğu ancak bu görevin idari iş ve işlemlerin yürütümü ile sınırlı olduğu, başka bir anlatımla aile sağlığı merkezinin yöneticisi niteliğindeki aile hekiminin kendi nam ve hesabına iş ve işlem yapmayıp esasen Sağlık Bakanlığı adına iş ve işlem yaptığı, aile sağlığı merkezlerinde verilen hizmetlerin ücretsiz olduğunun yasada açıkça belirtilmiş olması, aile sağlığı merkezlerinin kurulum ve işletim giderlerinin ve bu arada elektrik faturalarının valilikler tarafından merkeze aktarılan kaynaktan ve merkezi bütçeden ödendiğinin İzmir Valiliği tarafından beyan edildiği gözetildiğinde masrafları bütçeden karşılanan veSağlık Bakanlığının temel görevi olan birinci basamak sağlık hizmetlerini ücretsiz veren aile sağlığı merkezlerinin “resmi sağlık kurumu” olarak kabul edilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.”   Sayın Mahkemenin bu kararında birinci basamak sağlık hizmeti sunduğumuz aile sağlığı merkezleri “resmi sağlık kurumu” olarak kabul edilmiştir. Dolaysısıyla “resmi sağlık kurumu” aile sağlığı merkezlerinde görev yapan aile sağlığı elemanları da kamu görevlisi olarak kabul edilmelidir. Buna bağlı olarak da 488 sayılı damga vergisi kanununa ekli 2 sayılı tablonun V-Kurumlarla İlgili kağıtlar başlıklı bölümüne eklenen 25 numaralı fıkrada belirtilen istisna içerisinde aile hekimi ve aile sağlığı elemanlarının ve dolayısıyla idare ile aramızda akdedilen sözleşmenin de dahil edilmesi gerekmektedir. Kamu görevlisi olduğumuz için maaşımdan sözleşmeye ilişkin damga vergisinin alınmaması gerekir.   r r n2-) AİLE SAĞLIĞI ELEMANI HİZMET SÖZLEŞMESİ 488 SAYILI YASANIN MUAFİYETİ KAPSAMINDADIR. 6111 sayılı Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılması İle Sosyal Sigortalar Ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu Ve Diğer Bazı Kanun Ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun ve 25.02.2011 gün ve Sayı:27857 (Mükerrer) sayılı Resmi Gazete’de yayınlanarak yürürlüğe girmiştir.   Bu Kanun’un 83. maddesi ile 488 sayılı Damga Vergisi Kanunu’nun EK-2 sayılı (Damga vergisi muafiyetleri) Tablo’nun V- Kurumlarla ilgili kâğıtlar başlıklı kısmın sonuna ek fıkra eklenmiştir. Madde şöyledir. :

MADDE 83- 1/7/1964 tarihli ve 488 sayılı Damga Vergisi Kanununa ekli (2) sayılı tablonun;   a) “IV- Ticari ve medeni işlerle ilgili kâğıtlar” başlıklı bölümüne aşağıdaki fıkra eklenmiştir.   “40. Menkul, gayrimenkul ve maddi olmayan varlıkların varlık kiralama şirketine devri, bunların varlık kiralama şirketince devralınan kuruma devri, bu devirlere bağlı olarak yapılan ipotek işlemleri ile bunların varlık kiralama şirketlerince kiralanması nedeniyle düzenlenen kâğıtlar ve kira sertifikaları.”   b) “V- Kurumlarla ilgili kâğıtlar” başlıklı kısmının sonuna aşağıdaki fıkra eklenmiştir. “25. Kamu kurum ve kuruluşlarının merkez ve taşra teşkilatı ile döner sermaye işletmelerinin kadrolarında ve sözleşmeli personel pozisyonlarında istihdam edilen sözleşmeli personel ile yapılan hizmet sözleşmeleri.”

  Bu düzenlemede açıkça görüldüğü üzere damga vergisi alınmayacak olan hizmet sözleşmeleri “sözleşmeli personel pozisyonlarında istihdam edilen sözleşmeli personel ile yapılan hizmet sözleşmeleri” dir.   Aile sağlığı elemanlarının idare ile imzalamış oldukları sözleşmelerin bu kapsamda olup olmadığının belirlenebilmesi için aile sağlığı elemanlarının hukuki statüsünün belirlenmesi gerekir. 5258 sayılı Aile Hekimliği Kanununa göre; Ø  Aile sağlığı elemanının işlediği suç kamu görevlisi kapsamındadır, Ø  Aile sağlığı elemanına karşı işlenen suçlar kamu görevlisine karşı işlenmiş kabul edilir, Ø  Aile sağlığı elemanı 3628 sayılı Mal Bildiriminde Bulunulması, Rüşvet ve Yolsuzluklarla Mücadele Kanunu gereğince mal bildiriminde bulunmalıdır. Ø  Kadrolarıyla ilişkileri devam eder, Ø  Ücretsiz izinli sayılmalarına rağmen derece ve kademleri ilerlemeye devam eder, Ø  Sözleşme imzalamadan önceki sosyal güvenlik kuruluşu ile ilişkisi devam eder. 5258 sayılı Aile Hekimliği Pilot Uygulanması Hakkında Kanun’un Personelin statüsü ve mali haklar başlıklı 3. maddesinde aile sağlığı elemanı olarak görev yapanların kadrolarından ücretsiz izinli sayılacakları ve sözleşme ile çalıştırılacakları, Kanun’un 6. maddesinde ise Aile sağlığı elemanlarının, görevleriyle ilgili ya da görevleri başında işledikleri veya kendilerine karşı işlenen suçlarda Devlet memurları gibi kabul edilecekleri düzenlenmiş olmasına rağmen davalı idare damga vergisi kesintisinde benim imzalamış olduğum sözleşmeyi “hizmet alımı” kapsamında değerlendirmiş, beni kamu görevlisi olarak değerlendirmeyerek maaşımdan damga vergisi kesintisi yapmıştır.   5258 sayılı Kanun, Aile Hekimliği Uygulaması Kapsamında Sağlık Bakanlığınca Çalıştırılan Personele Yapılacak Ödemeler ile Sözleşme Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliği, Sözleşmenin içeriği, süresi ve dönemi başlıklı 6. maddesi gereğince; idare ile aile sağlığı elemanı arasında imzalanan aile sağlığı elemanı hizmet sözleşmesinin damga vergisinden muaf tutulması ve sözleşme imzalayan aile sağlığı elemanından damga vergisi alınmaması gerekirken aksi yöndeki işlem açıkça hukuka aykırıdır.   3-) AİLE SAĞLIĞI ELEMANI HİZMET SÖZLEŞMESİNİN İÇERİĞİNDE BELİRLENEBİLİR PARASAL MİKTAR YOKTUR. a-) Aylık ücret yönünden: 488 sayılı Damga Vergisi Kanunu’nun Vergileme ölçüleri başlıklı 10. maddesinde verginin hangi ölçülere göre alınabileceği belirtilmektedir. Buna göre

Madde 10 – Damga Vergisi nispi veya maktu olarak alınır. Nispi vergide, kağıtların nevi ve mahiyetlerine göre, bu kağıtlarda yazılı belli para, maktu vergide kağıtların mahiyetleri esastır. Belli para terimi, kağıtların ihtiva ettiği veya bunlarda yazılı rakamların hasıl edeceği parayı ifade eder

  Nisbi damga vergisinin de 488 sayılı Kanuna ekli (1) sayılı tablonun “I. Akitlerle ilgili kağıtlar” başlıklı bölümünün A/1 fıkrasında, belli bir parayı ihtiva eden mukavelenamelerin damga vergisine tabi tutulacağı hükme bağlanmıştır. 2009/15715 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile 01.01.2010 tarihinden geçerli olmak üzere Kanuna ekli (1) sayılı tablonun I/A-1 fıkrasındaki kağıtlara ilişkin damga vergisi oranı binde 8,25 olarak belirlenmiştir. Davalı idare de bilindiği kadarıyla bu düzenleme ile maaşımdan damga vergisi kesmiştir.   Aile sağlığı elemanı olarak görev yapanların sözleşmelerinin belirli bir miktar parayı içerdiği iddiası hukuki olmaktan uzak olmakla birlikte fiili durumu yansıtmayan bir değerlendirmedir. Çünkü aile sağlığı elemanı olarak görev yapanların sözleşme süresi boyunca alacakları aylık ücretleri net olarak belli değildir. Aile sağlığı elemanı olarak görev yapanlara yapılacak ödemelerin ne kadar olacağı 5258 sayılı yasanın 3. Maddesinin 5. Fıkrasında düzenlenmiştir.   n

Sözleşme yapılan aile hekimi ve aile sağlığı elemanlarına, 657 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin (B) bendine göre belirlenen en yüksek brüt sözleşme ücretinin aile hekimi için (6) katını, aile sağlığı elemanı için (1,5) katını aşmamak üzere tespit edilecek tutar, çalışılan ay sonuçlarının ilgili sağlık idaresine bildiriminden itibaren onbeş gün içerisinde ödenir.

Bu düzenlemeye bağlı olarak aile sağlığı elemanı olarak görev yapanlara yapılacak ödemeler 30.12.2010 tarih ve 27801 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan Aile Hekimliği Uygulaması Kapsamında Sağlık Bakanlığınca Çalıştırılan Personele Yapılacak Ödemeler İle Sözleşme Usul Ve Esasları Hakkında Yönetmeliğin 19. Maddesinde belirtilen kriterlere göre yapılmaktadır. Bu düzenlemede görüleceği üzere aile sağlığı elemanı olarak tarafımıza yapılacak ödemeler net bir ücreti içermemekte her ay birçok kriterin değerlendirilmesi ile bulunmaktadır   Yukarıda belirtilen düzenlemede de açıkça görüldüğü üzere aile sağlığı elemanı olarak aylık ne kadar ücret alacağım belirlenebilir değildir. Bu ücret aydan aya değişebilecektir. Dolayısıyla davalı idare ile aramda akdedilen sözleşmenin belirli bir miktar parayı içermediği açıktır.   b-) Sözleşmenin içeriği yönünden: Ekte örneğini sunduğum “aile sağlığı elemanı hizmet sözleşmesi” incelendiğinde sözleşmenin içeriğinin tamamen hizmetin işleyişine yönelik çerçeve bir sözleşme olduğu görülecektir. Bu sözleşmenin hiçbir yerinde parasal bir ibare yer almamaktadır. Ücretim aydan aya değiştiği için imzalanan sözleşmede parasal herhangi bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Dolayısıyla sözleşmenin içeriğinde parasal bir düzenlemeye yer verilmediği için davalı idarece tamamen varsayıma dayanılarak damga vergisinin hesaplanması ve maaşımdan kesilmesi bu yönü ile de hukuka aykırıdır. Bu nedenle kesintinin tarafıma iadesi/ödenmesi gerekir. Hukuki Sebepler: İYUK, 5258 sayılı kanun, 488 sayılı kanun, diğer mevzuat. Deliller           : Aile Hekimliği Hizmet Sözleşmesi, maaş bordrom, sair yasal delil  (ekte sunulmuştur) Sonuç ve İstem: Arz edilen nedenlerle, Aile Hekimliği Hizmet Sözleşmesi nedeniyle ..ayı maaşımdan yapılan …TL damga vergisi kesintisinin tarafıma iadesine, yargılama giderlerinin davalı idareye yüklenmesine karar verilmesini talep ederim.   …./…/.2012                                                                                      Davacı   Eki: 1-) Aile sağlığı elemanı hizmet sözleşmesi, 2-) Maaş bordro örneği, 3-) 5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu, 4-) Aile Hekimliği Uygulaması Kapsamında Sağlık Bakanlığınca Çalıştırılan Personele Yapılacak Ödemeler İle Sözleşme Usul Ve Esasları Hakkında Yönetmelil